侵权的重新鉴定“申请”当止

——申请鉴定与申请重新鉴定小议

黄定聪

　　侵权的重新鉴定“申请”，人民法院应当紧急刹车：停止侵害，消除妨碍。但是，在民事诉讼司法实践中，“非此”者有之，何也?就是说，有审判人员对被告方当事人申请对合法司法鉴定机构以合法程序、按国家标准出具的被鉴定人(原告方当事人)《法医类司法鉴定意见书》重新鉴定“点头”。如此“点头”，成因何在?

　　成因之一：误视导致误判而“点头”

　　在诉讼程序上，审判人员视重新鉴定与鉴定等同。此“等同”，有悖于“申请鉴定”与“申请重新鉴定”程序法律的界定。中华人民共和国《民事诉讼法》第七十六条规定，界定了“申请鉴定”：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。本条法律注释为“申请鉴定是当事人的一项权利”。第一百三十九条第二款规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问;第三款规定，当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验，是否准许，由人民法院决定。本法注释为，在法庭调查中，如果当事人对证人、证据、鉴定的情况和鉴定意见、勘验的情况和勘察笔录有异议，经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问，证人、鉴定人、勘验人应如实回答。如果当事人认为鉴定意见或勘验笔录有错误，可以提出申请要求重新调查或鉴定、勘验，合议庭对当事人提出的申请进行合议，决定是否重新调查或鉴定，是否准许，由人民法院决定。显明，当事人申请鉴定与申请重新鉴定，是适用程序法律两个层面上的法律界定。当事人申请鉴定，是“就查明事实的专门性问题”的鉴定“申请”，司法中的案例如一方当事人作为证据之一的笔记及其字迹、血迹、指纹及其物体等等。申请亲子鉴定属此类鉴定的申请，犹如审判程序的“一审”。在法庭调查中，原告(妻子)当事人诉孩子是被告(丈夫)的;被告(丈夫)当事人说孩子不是被告(丈夫)的。为就查明这一事实的专门性问题，被告(丈夫)申请亲子鉴定。亲子鉴定意见书的意见：“孩子不是被告的。”原告(妻子)十分清楚，因为她从来没有与其他任何男人有性关系，同时不是“试管”婴儿、为人代孕，孩子肯定是被告的。原告认为原亲子鉴定意见书“有错误”。“有错误”这是胸有成竹的事实错误的鉴定。谁主张谁鉴定，原告就事实举证，申请要求重新鉴定。“重新鉴定”的结论将大白于天下：这是特定事实的专门性问题的个案的申请鉴定与申请重新鉴定。由此引申普遍性：申请重新鉴定，是当事人认为或者发现原鉴定有错误。原鉴定“有错误”是何错误，错误在哪?谁主张谁举证，是要有事实依据的证据的。举证不能，“申请重新鉴定”不成立，“申请人”应当申请撤回“申请重新鉴定”。如果是因为怀疑或者故意折腾被鉴定人而申请重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果。

　　非常清楚明白，申请重新鉴定是因为原鉴定“有错误”。有何错误，错误在哪?最高人民法院关于民事证据的若干规定(2001年12月1日，审委会第1201次会议通过)第二十七条对原鉴定“错误”界定为下列情形之一：(1)鉴定机构或鉴定人员不具备各相关的鉴定资格;(2)鉴定程序严重违法;(3)鉴定结论明显证据不足;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。如果没有上述情形之一的错误，人民法院不予准许当事人提出的“申请重新鉴定”。概言之，重新鉴定与鉴定不是一回事，而是有程序法律区分的两码事。将申请重新鉴定混同于或等同于申请鉴定，或者以申请鉴定程序套用于申请重新鉴定程序，既是适用程序法律错误，又是适用实体法律错误。误判源自误视。“申请鉴定”是就查明事实的专门性问题，“申请重新鉴定”是因为原鉴定“有错误”。审判人员切不可以“等同”误视导致误判而“点头”。

　　成因之二：自以为是“有权”导致“点头”侵权

　　审判人员自以为是“申请鉴定”有权，导致“点头”重新鉴定“申请”，后果严重。我们国家实行“成文法”法制，司法主体按程序法、实体法维护诉讼主体的合法权益，以确保司法公正，《中华人民共和国宪法》赋予法律以最高权力与权威，审判人员须以此精忠职守，无愧于人民法院及其人民法官的崇高称号，切不可居此高傲、蛮横而妄狂。譬如说，在申请重新鉴定的个案中，被告当事人以怀疑为异议，异议的事实与根据是什么?一是举证不能或者证据不成立，即“申请重新鉴定”不成立。二是独任审判员或审判长以“申请重新鉴定是对方当事人的权利”，容不得、听不进原告当事人授权委托的全权代理人一说，给人的形(印)象大有“法律王国”“王侯”让人摸不着头脑，令人不能不想到美国著名法理学家德沃金在《法律帝国》前言所言：“一个法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的损失更大;法官说什么，法律也就常常变成什么”，法官在判例法中可以“造法”，不教而诛!这种形象在社会上造成不良影响，影响社会对人民法院及其法官队伍的公信力是无疑的。这种自以为是“有权”导致“申请重新鉴定”“点头”侵权，是勿容置疑的。被告无事实无证据怀疑原鉴定有问题而申请要求重新鉴定，显明在侵权，侵害原告当事人的名誉权。

　　对侵权的重新鉴定申请“点头”的“成因”找到了，当何处置?人民法院应当驳回申请人之“申请”，或者裁定“停止侵害，消除妨碍”

　　民诉法为什么只规定“申请鉴定是当事人的一项权益”，没有把申请重新鉴定与之等同为“一项权益”，而且在措词上避开了“司法”二字是耐人寻味的，特别是在“伤残等级鉴定”上完全避开了对“法医类司法鉴定意见书”重新鉴定。《民事诉讼法》的程序法律设计者学识渊博，知与行统一，乃无愧于著名法学专家，没有为民事诉讼主体和人民法院司法主体遗留遗憾或争执。因为世界上一切事物都不是静止的、孤立的、一成不变的，而是发展的、联系的、变化的，发展变化不可能停留在一个水平上。对伤残等级的重新鉴定，只能也只能唯一前提要件是原鉴定“有错误”!原鉴定有错误，举证不能，重新鉴定的“申请”不成立。何况，对“伤残等级”重新鉴定，本身就是反科学的、侵权的。一方面，被鉴定人的伤残等级鉴定，将随着时间的推移与延续，地域、气候环境的改善，营养物质生活水平的提高和体质免疫功能的增强而发生变化。另一方面，鉴定人的学识学历拥有能力所具有的专业技术素质水平等等不在同一层面上，其所持鉴定设备更新换代不在同一档次上，勿容讳言与置疑，重新鉴定出具的伤残等级结论与原鉴定伤残等级意见各异是完全正常的。司法鉴定机构是社会中介组织(人民法院、中级人民法院和高级人民法院、最高人民法院内设机构设置的司法鉴定机构者，除外)，处于同一级别，无上下级关系之别，无正确与否可言。法庭质证与辩论，肯定相持己见，互不相让。审判人员采信原鉴定结论还是重新鉴定结论，岂不又出现“法官说什么，法律也就变成了什么”的不公正?正因为如此，中华人民共和国颁布了伤残评定的国家标准。目前适用的国家标准是“GB/T16180-2014《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》”评定标准，由有资质证书的司法鉴定机构及其鉴定人员依据法定程序，按照《国家标准》对被鉴定人(原告)作出伤残等级《法医类司法鉴定意见书》，作为认定事实的证据，无可厚非。无须被告当事人申请重新鉴定，除非在前置条件下——原伤残司法鉴定意见书“有错误”，可以向人民法院申请重新鉴定。谁主张“有问题”谁举证，谁主张“有异议”谁举证。没有“错误”或举证不能，法庭可直接作为事实的证据认定，用不着被告当事人煞有介事地说三道四，站在自己利益起恶心怀疑，申请重新鉴定。折腾、折磨被鉴定人的重新鉴定，举证不能的重新鉴定“申请”“点头”，如果还不足以被认定为是对被鉴定人(原告)的人身权益侵害，那么就无法律可言了。

　　侵权的重新鉴定“申请”，如果“申请人”不申请撤回，人民法院应当“驳回”或者裁定：停止侵害，排除妨碍。

　　(作者系机构编制办原副主任)

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