核心提示

　　如同一场流行感冒，年末之际，不少企业几乎是不约而同地玩起了一个替员工置换身份的游戏：废除劳动合同，让员工变成劳务公司职工，再劳务派遣回到原单位工作……
　　
　　劳务派遣，作为一种灵活、简单的用工模式，它在发挥了它的积极作用之后，却在《劳动合同法》实施之际，成为某些企业想规避新法的一处管道。
　　
　　要打破这种疯狂的局面，道德谴责无济于事，破解的关键在于，必须在法律上进一步消除劳务派遣模式低成本的“洼地效应”，让两者之间的风险、责任、成本达到平衡。

今冬流行转换员工身份

　　一不留神，就会变成劳务公司的职工。在今年年末，最为诡异的现象，莫过于不少正规企业纷纷将员工变身为“劳务派遣员工”，其典型案例，莫过于“华为门”事件。
　　
　　从１１月以来，寒意渐深，类似事件频频被曝光：
　　
　　《成都商报》１１月２４日报道：１１月６日晚，四川省劳动监察总队接举报称，某中央所属企业、上市公司、国有控股大型企业正召集四川省２１个市州分支机构，欲将公司编外职工转到劳务派遣公司。公司要求，职工必须自己写申请，自愿解除劳动合同，如自动写申请辞职，则待遇不变。
　　
　　《羊城晚报》１１月２５日报道：这几天，报社接到某航空公司多名员工从海南打来电话哭诉：他们几百名临时工要全部改为与劳务公司签合同，变成“劳务派遣工”，上星期接到通知，下星期一就要签新合同，他们十分彷徨。
　　
　　《东方早报》１１月２０日报道：从２００７年１０月开始，中日合资上海大野时装有限公司的２０１位老员工陆续得到通知，其中９９位没有签过任何合同的员工将在１０月底后离职，而其他１０２位签订过协议的员工也由于合同到期，公司将在１０月底与他们续签合同。他们提供了一份为期５５天的劳务协议：在年底之前，员工先与各省的劳务公司签订劳动合同，大野公司再以劳务派遣的名义接收这些员工。
　　
　　在湖南，２００４年９月，衡阳钢铁集团更是似有先见之明般不再跟几百名十年左右工龄的员工签订合同，而是将他们转换成劳务派遣的对象，然后再回到原岗位工作。
　　“鸡刀”渐变“牛刀”
　　
　　“太不正常了！”浏览着网上一系列关于企业逼迫员工转换身份的新闻，张铁群觉得不可思议。
　　
　　张是长沙一家大型商业企业的办公室负责人。
　　
　　“当银行职工、航空空姐都被逼成为劳务派遣身份的时候，你觉得还正常吗？”张介绍说，以前劳务派遣的对象多是建筑行业的民工、大型煤矿的矿工等流动性很大的低端行业。
　　
　　“还不是规避《劳动合同法》！”湘南某银行编外职工林芳（化名）正面临变成劳务派遣对象的命运，对单位的做法颇有微辞。
　　
　　劳务派遣，到底应该成为就业形式的“鸡刀”还是“牛刀”？
　　
　　在一篇论文里，多次参与《劳动合同法》草案论证的中国劳动法学研究会副会长、湖南大学法学院教授王全兴提出这样的疑问。而他所了解的现实情况是，劳务派遣有越来越主流化的倾向。
　　
　　据他介绍，劳务派遣在西方国家虽然已有很长的发展历史，但无论从用工形式、就业形式看，还是从就业服务形式看，都处于非主流地位。据“劳动力派遣业者国际联合会”（ＣＩＥＴＴ）的统计数据，２００４年，派遣劳动者占全体就业人员的比例，最高为英国即５％，其他如澳大利亚、法国、德国、美国、日本均低于这个数字。
　　
　　“而在我国，劳务派遣有从‘鸡刀’变成‘牛刀’的趋势”。王全兴说，派遣劳动者占全体从业人员的比例，在有的矿区高达８０％；建筑行业的派遣劳动者有１０００万人之多。福建省一些地市更是对辖区内大中型企业的劳动用工制度进行改革，要求用人单位与现有在职职工解除或终止劳动关系，被解除或终止劳动关系的劳动者再由派遣机构派遣到原用人单位工作。
　　
　　用人单位为何突然之间这么迷恋只是补充形式的劳务派遣模式呢？
　　
　　广东金融学院劳动法教师娄春晖分析说，《劳动合同法》对正常用工的劳动者保护力度加大了，很多企业过去习惯随意解除员工合同，或通过短期劳动合同达到终止时就无成本解约，现在必然感到成本大增。而劳务派遣工则是劳务公司派到用人单位来工作的，用人单位没有要签“无固定期限劳动合同”的问题，没有其他很多解约成本。
　　
　　一家央企湖南分公司的一位部门负责人认为，企业要有竞争力，当然必须保持用人的活力，否则我们花了那么大的力气对人事的改革，岂不是白搞了？
　　
　　长沙市侯家塘一家商贸公司的老板说，私营企业竞争很大，如果有那么多的条条框框管着用人问题，会给企业管理带来很大成本的。
　　
　　“工作还在原单位，干的活也一样，却一下子就不是这个单位的人了，以前的工龄马上成为零，实在让人想不通。”２００７年１１月２６日，一家大型企业部分职工面临被置换成劳务派遣命运时，感觉非常憋气。
　　
　　作为劳动者，从正式合同工人变成派遣工人，绝大多数人其实很不情愿。甚至有人向劳动部门投诉，向法院起诉，期望能讨回工作的主动权。
　　
　　为了不失去工作，绝大多数劳动者选取了退让。
　　
　　王全兴说，这种情况的背景就是严峻的就业形势，“强资本、弱劳动”是我国今后相当长时期内的普遍格局。
　　
　　下一个，会不会是我？
　　
　　接连出现的正式工人被逼“变身”派遣工人事件的出现，让很多劳动者产生了恐慌心理。
　　
　　这种担心，来自两种用工制度法律成本的不平衡。劳动合同日益规范，而劳务派遣尚留下不少操作空间，在市场手段下，只要在不与法律正面冲突，去除道德非议，选择相对成本低的用工制度似乎无可厚非。正因为如此，有人直指劳动合同用工转变为劳务派遣用工是“制度陷阱”。
　　
　　而实际上，劳务派遣用工的“洼地”效应将慢慢消失。
　　
　　王全兴认为，用人单位突击置换员工身份的现象以后会慢慢减少。
　　
　　“《劳动合同法》已经对劳务派遣这一用工制度做了很多规范性的规定。”

访　　谈

　　“无固定期限劳动合同不等同于‘铁饭碗’”
　　
　　中国劳动法学研究会副会长、湖南大学法学院博导王全兴教授访谈
　　
　　潇湘晨报：华为事件的出现，您认为对《劳动合同法》的即将实施，会带来好的影响还是坏的影响？
　　
　　王全兴：华为事件的出现，至少可以表明：（１）《劳动合同法》是一部能产生实在效果的“实效法”，触动了劳动关系的关键部位，而不是一部“银样蜡头枪”的“观赏法”。（２）用人单位针对《劳动合同法》采取相应措施，不能认为是反常现象。守法者或违法者与法律的博弈，不同利益主体间应对法律的博弈，是新法出台后的必然现象，是新法引导利益相关者行为选择的表现。（３）误解法律非常有害，准确理解法律的立法本意特别重要。因误解法律而钻“法律空子”，其实是掉入“法律陷阱”。（４）《劳动合同法》的实施是一项艰巨任务，对其效果不宜过于理想。
　　
　　潇湘晨报：《劳动合同法》与《劳动法》的关系是什么？
　　
　　王全兴：许多人把《劳动合同法》称为“新劳动法”，有一定道理但不应误解。这里的“新”，只能理解为是对《劳动法》的新发展，而不是对《劳动法》的替代和否定，在立法目的和基本精神上，仍然以《劳动法》为根据而未突破；只是在体制性、技术性规则上作出突破性规定，如适用范围、劳动合同期限等。《劳动法》及其配套法规规章的规定只要不与《劳动合同法》相抵触，则继续有效。
　　
　　潇湘晨报：很多用人单位对《劳动合同法》带有恐慌心理，尤其是“无固定期劳动合同”的相关条款，从而导致出现了华为等一大批企业的规避行为，湖南也有企业开始采取这种行动。有观点认为，“无固定期劳动合同”会让一个单位的人才流动能力大为减弱，从而使竞争力下降，这会导致中国经济的衰退。您认为这种观点有道理吗？
　　
　　王全兴：这是对无固定期限劳动合同的误解。
　　
　　无固定期限劳动合同不等同于“铁饭碗”和“终身制”，它与固定期限劳动合同在解除条件和程序上几乎没有差别，除了不存在期满终止外，其他终止情形与固定期限劳动合同一样。
　　
　　《劳动合同法》虽然对订立无固定期限劳动合同提出更高要求，但并不追求像发达国家那样的无固定期限劳动合同普遍化的效果，在我国劳动力严重供过于求的市场环境中，也不可能出现那种效果。将“连续订立二次固定期限劳动合同”和在同一用人单位“连续工作满十年”规定为应当订立无固定期限劳动合同的条件，虽然对解决劳动合同一年一签较普遍的问题非常有效，但经过博弈，在实践中只可能出现中期或３－５年期劳动合同为主、临时性劳动合同和无固定期限劳动合同为辅的劳动合同期限总体结构，而不会导致无固定期限劳动合同普遍化。
　　
　　我国以往出现“能进不能出”的劳动关系凝固化现象，是以计划经济体制和固定工制度为背景的，而在市场经济体制和劳动合同制度的条件下，无固定期限劳动合同不会导致劳动关系凝固化。许多国家立法对订立无固定期限劳动合同的要求更高，并一直是无固定期限劳动合同常态化和普遍化，但并没有阻碍劳动力自由流动，更未出现“能进不能出”的劳动关系凝固化局面。
　　
　　潇湘晨报：有人预言说，《劳动合同法》实施后，劳务派遣用工模式将大幅增长，因为“无固定期劳动合同”这一强制条款的强制条件，不仅是十年工龄，而且还有“连续两次签订固定合同”，后一条件是相当普遍的，这似乎会让用人单位处于无可逃避的处境。您的看法呢？
　　
　　王全兴：这种可能性不大。《劳动合同法》规定的劳务派遣较之我国现实中的劳务派遣作了很多规范性的规定，这些规定如果实施到位，企业使用派遣工的用工成本会提高，以往非常火爆的劳务派遣会降温，就不至于为企业规避无固定期限劳动合同打开方便之门。
　　
　　潇湘晨报：用工单位将劳动者由劳动合同制变为劳务派遣，这种做法有违法的地方吗？
　　
　　王全兴：在劳动合同已经到期或者依法解除后，如果不具备应当订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位有权选择是否续订劳动合同，也有权选择其它用工形式（如劳务派遣），这并不违法。但如果具备应当订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位要求劳动者改为劳务派遣，或订立固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同，则是违法的。
　　背景资料：劳务派遣的前世今生
　　
　　劳务公司到底是何方神圣？怎么一夜之间就变成了无所不容的“口袋”公司？
　　
　　长沙市劳动局劳动工资处一位负责人解释说：“简单的说法就是‘有劳动无关系，有关系无劳动’。”她说本世纪以来这项用工模式才开始在我国普遍起来。长沙的劳务派遣主要集中在通讯行业的话务员、医疗行业的部分护士以及部分建筑行业里面。
　　
　　多次参与《劳动合同法》草案论证的中国劳动法学研究会副会长、湖南大学法学院教授王全兴对此有较深的研究。
　　
　　据他介绍，我国劳务派遣产生的原因很特别，最早出现的劳务派遣，是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制；曾经有个阶段，劳务派遣的盛行，是为了配合国有企业改革而安置下岗、失业人员和置换职工身份；农民工流动就业则成为劳务派遣得以扩张的一个重要原因。
　　
　　他说，我国的劳务派遣模式来自西方发达国家。以欧盟为代表的工业化国家之所以出现劳务派遣，其背景是国内劳动力供给不足。２０世纪８０年代开始，欧洲工业化国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，于是劳务派遣被作为促进就业的一种手段。
　　
　　王全兴说，我国现阶段的劳务派遣，主要是为了解决劳动力供过于求的问题，作为一种趋向主流化的低成本用工形式和低质量就业形式而存在和发展；由于劳动者的被迫容忍，它成为过渡性就业形式的可能性很小。在一定意义上，它是过去“假临时工”制度的复归，具有明显的歧视性。

案　　例